0 1

證券型數(shù)字通證與實用型數(shù)字通證

其實，證券型token和實用型token在真實的法律世界里還是有不一樣的法律對待的。對于Utility這種類型的Token，在通常情況下各國都是采取一種比較寬容的態(tài)度，我國也不例外。

也就是說，如果我們的token或coin是一種在自己體系內(nèi)存在，且類似于Q幣的虛擬財產(chǎn)的話，由于我國在2017年4月1號出臺的民法總則第一百二十七條表明了對虛擬財產(chǎn)的認(rèn)可態(tài)度，因而在我國還是認(rèn)可其法律地位的。

所以，在我國持有虛擬財產(chǎn)是合法的，進行交換也是合法的，但我們會很關(guān)注交易場所的合法性。也就是說，我們擁有這樣的虛擬財產(chǎn)是OK的，偶然性的一兩次交易也是被法律允許的，但如果以此為業(yè)、從中抽成、獲取傭金的話，則是被法律所禁止的。

這可能會涉及如果有人以此為業(yè)，會不會涉嫌非法經(jīng)營的問題。現(xiàn)在這個問題已經(jīng)被提到國家相關(guān)機構(gòu)的議事日程里。

從某種意義上講，如果在中國大陸境內(nèi)出售類似產(chǎn)品，實際上很有可能涉嫌刑法第二百二十五條的非法經(jīng)營罪。因此，我們會建議相關(guān)產(chǎn)業(yè)的運營團隊不要在中國境內(nèi)從事類似行為。

對證券類型的token，我國有不一樣的態(tài)度。其實之前我也跟幣圈里的朋友討論，如果是該類型，是否有擅自發(fā)行股票證券的嫌疑，而且現(xiàn)在確實也有人認(rèn)為此種類型的token是涉嫌刑法第一百七十九條擅自發(fā)行股票罪的。

但在我看來這種說法是不成立的，因為我國的證券法和公司法，實際上對股票、證券、債券的定義是有嚴(yán)格規(guī)定的。“法無禁止即可為”在刑法世界里實際上是走不通的。所以只有當(dāng)法律有嚴(yán)格規(guī)定的情況下才可能構(gòu)成犯罪。

以現(xiàn)有情況來講，如果有以token或coins向公眾進行發(fā)售的行為，是不能叫做嚴(yán)格法律意義上股票的。因此就談不上刑法第一百七十九條非法發(fā)行股票罪這樣的一個說法。

這時就有公安機關(guān)的朋友來問我們，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)如何打擊侵害了金融管理秩序或者市場秩序的行為？

其實這時用的罪名仍是口袋罪，刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪。也就是說，當(dāng)存在某種類似發(fā)行股票、證券行為，影響了金融管理秩序，此時許多人選擇不去正規(guī)的交易所去發(fā)行股票、證券，而是去幣的交易所去發(fā)一些coin和token，這在某種程度上來看確實是影響了金融管理秩序的。

0 2

ICO與數(shù)字通證發(fā)行的“中國態(tài)度”

我們在司法實務(wù)里遇到一個特別尷尬的事，即如果是用比特幣進行募集資金，那么隨后出現(xiàn)各種各樣糾紛的時候，司法還是比較好進行介入的。但是如果用以太坊或者萊特幣進行募資的話，就比較難在中國的司法實踐中受到相關(guān)保護。

原因是什么呢，就是因為國家2013年發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，已經(jīng)明確說到比特幣是一種特定的虛擬商品。請注意，這個虛擬商品實際上是虛擬財產(chǎn)的一個子概念。

但是比特幣受到中國司法保護并不意味著其它的幣也受到中國法律保護，在司法實踐中就存在這樣的問題。比如說我自己辦的案子，檢察官和法官經(jīng)常問我對于幣值怎樣去做價值判斷，也就是說行為當(dāng)時和判決時的幣值相差很多時，應(yīng)當(dāng)如何確定一個真實數(shù)額，此時自然會有各種爭議。

現(xiàn)在在中國的二三線城市興起了一波炒幣熱潮，還有一些帶頭大哥去幫大家要各種私募份額。隨著事情爆雷，被黑吃黑的老百姓就找到了我們，希望律師能夠幫他們維權(quán)。但這個過程中我們發(fā)現(xiàn)難度非常大，其中用比特幣進行操作的投資人的維權(quán)還是有希望的，因為比特幣價格是受到我國法律以及我國政府認(rèn)可的。但如果是用以太幣或其他幣種投資的，那么維權(quán)就相對困難，因為公安機關(guān)很難找到一個得到我國法律認(rèn)可的對價，究其原因就是我國法律并未承認(rèn)其作為特定虛擬商品的合法性。

其實在ICO這個問題上，當(dāng)年還是有爭議的。當(dāng)時圈內(nèi)普遍認(rèn)為這種方式還是利大于弊的，只是被國內(nèi)某些朋友把這個經(jīng)給念歪了，以至于有一個時期市場上各類幣種漫天飛舞，大閘蟹幣、土雞蛋幣都有出現(xiàn)。

去年9月4號后，ICO的法律定位就已經(jīng)十分清楚。我國認(rèn)為ICO實際上是一種非法融資方式。那你可能說，我現(xiàn)在不叫數(shù)字貨幣，而是叫通證或者通證經(jīng)濟，是不是ok呢？其實法律只看兩個事情，一是行為，二是資金流向。如果其本質(zhì)上還是與ICO一樣，是一種募資方式或者變相融資方式，那么不管叫什么名字，我國都會將它歸結(jié)到實質(zhì)上的ICO，在我國實際上是違法、是要取締的。

資金流向這一問題，相應(yīng)的證據(jù)鏈會比較長。首先是從被害群眾，也就是我們所說的“幣東”用法幣購入某種幣開始。隨后這個幣又增值到了多少，又換了什么幣，再看這些幣又到了誰的兜里，最終換成了什么樣的貨幣。此時有人會問，如果換成外國貨幣是否可以呢？其實外國貨幣在中國也是被稱為法幣的。因此我們只需要看整個流程后是否由錢換成了錢，以及究竟進了誰的口袋，這個十分關(guān)鍵。

0 3

區(qū)塊鏈應(yīng)用的法規(guī)紅線與黃線

說實話，大家都是聰明人，肯定不會冒著違法犯罪的風(fēng)險在國內(nèi)去操作此類活動。所以各種各樣的變種就出現(xiàn)了，比方說到新加坡做一個基金會、到日本去參與一個牌照的獲取，或者是到歐盟參加一些活動從而取得牌照，或者直接在直布羅陀、布魯塞爾之類的地方拿一個牌照回來。可以說是八仙過海，各顯神通。

我們從不反對華人在世界范圍內(nèi)進行此類投資及嘗試，而且在全世界范圍內(nèi)尋找政策和法律洼地，是從事國際事業(yè)的必須。但有一個非常關(guān)鍵的內(nèi)容，即不能把在國外發(fā)行的ICO和產(chǎn)品，再賣回給中國內(nèi)地居民。

不要去抱怨法律為什么如此嚴(yán)苛，其實全世界任何國家的法律，基本都以長臂原則作為管轄原則。當(dāng)行為人侵害我國公民或國家利益，或者是位于我國管轄范圍內(nèi)無論侵犯了誰的利益，都應(yīng)該受到我國法律的管制。因此無論是中國、日本、新加坡還是美國，都會對侵害本國人的利益，或發(fā)生在本國的犯罪行為進行打擊。

對于華人創(chuàng)業(yè)者而言，最關(guān)鍵的就是不要做出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷的事情，要做好KYC。至于應(yīng)該做到什么程度，需要根據(jù)對中國法律的觀察，并結(jié)合其他亞洲國家的法律法規(guī)，我們認(rèn)為，起碼不能在自己的網(wǎng)站上出現(xiàn)中文網(wǎng)頁，如果出現(xiàn)中文的網(wǎng)頁，那么對不起，這是不被允許的。

其次是不能在中國做一些相關(guān)路演或者介紹宣傳。颯姐見過最奇葩的案例是在中國雇傭了許多傳銷團隊去人傳人，那將涉及刑法第224條之一的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。關(guān)于這一情況，司法實踐中已經(jīng)有現(xiàn)實案子發(fā)案了。

除了剛才說到的刑法第224條之一的法律風(fēng)險外，對于國外發(fā)回來的幣，如果是空氣幣，也就是說只有一個idea，但是它的可行性報告并沒有獲得市場普遍認(rèn)可，那么還可能會面臨刑法第266條詐騙罪的風(fēng)險。

詐騙罪是非常古老的罪名，它在全世界已經(jīng)有了上千年的歷史。而關(guān)于欺詐和詐騙之間的界分，實際上是非常不明顯的，我們很難明確一個人是否有欺詐的想法。就這一問題，許多人研究了一輩子，也未能研究出一個準(zhǔn)確的結(jié)論。因此我們要說，一個項目到底是真是假，有沒有欺騙的故意，這個真和假的標(biāo)準(zhǔn)實際上是極不統(tǒng)一明確的。

目前的司法實踐中，主要是依據(jù)這樣一個標(biāo)準(zhǔn)，即看公司的CTO以及團隊其他人的專業(yè)背景、學(xué)歷背景。其CTO及主要高管是否在大型IT公司擔(dān)任過主管以上職位，且超過一定年限，比如3到5年。如果確實如此，那么我們認(rèn)為他具有從事相應(yīng)技術(shù)開發(fā)的能力。在這種情況下，我們不一定會用詐騙的故意來認(rèn)定他的行為。

洗錢，則是一個國際化的問題。如果行為人僅僅侵犯了中國的法律，那么，當(dāng)他人在國外時，不一定會受到全世界的追捕；但如果他觸犯的是洗錢犯罪，或者為恐怖組織融資這樣的罪名，那么全世界的刑警都不會放過他。

因此，當(dāng)我們在做網(wǎng)站，提供錢包服務(wù)或者其他相應(yīng)服務(wù)時，一定要注意是否有嚴(yán)格執(zhí)行反洗錢反恐怖融資工作的，如果沒有，建議盡快挖掘一個從銀行出來的人，把這件事情堅決落實。因為它可能會產(chǎn)生一個國際犯罪的問題。

就颯姐個人來看，區(qū)塊鏈應(yīng)用在我國有刑法第225條非法經(jīng)營罪這項原罪的，因為這個罪名本身涉及和打擊的面就非常廣。該罪名第三項第四項規(guī)定：

（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是一個非常重要的門檻。我們可以發(fā)現(xiàn)，除了自然犯，例如強奸搶劫殺人這樣的犯罪外，其他許多證券金融類罪名及一些法定犯罪，都有這樣一個前置說法，要么是違反國家有關(guān)規(guī)定，要么是未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)。

鏈圈、幣圈的很多活動，實際上根本沒有先例，也就根本不可能會有批準(zhǔn)。在這種情況下，如