“分散式風(fēng)電的開發(fā)涉及到眾多法律、法規(guī)及政策問題，在本人接觸的上百起新能源開發(fā)、收購項(xiàng)目中，完全沒有問題的項(xiàng)目至今沒有遇到。”上海電力大學(xué)法學(xué)副教授、北京大成(上海)律師事務(wù)所律師司軍艷在日前召開的“2018年分散式風(fēng)電研討會(huì)”上嚴(yán)肅講到。

今年4月，國家能源局正式下發(fā)《分散式風(fēng)電項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)暫行管理辦法》(國能發(fā)新能[2018]30號(hào))，明確分散式風(fēng)電接入電壓等級(jí)、消納范圍、審批管理方式、金融支持方案等。這意味著，國家從管理流程和工作機(jī)制等多方面為分散式風(fēng)電的發(fā)展打通了政策壁壘，因此很多風(fēng)電行業(yè)人士認(rèn)為分散式風(fēng)電由此進(jìn)入開發(fā)“元年”。

“隨著政策逐步完善和開發(fā)力度加大，分散式風(fēng)電項(xiàng)目從前期規(guī)劃到后期并網(wǎng)維護(hù)，可以說每個(gè)環(huán)節(jié)都與法律息息相關(guān)，”司軍艷教授指出，“尤其是項(xiàng)目開展的前期工作文件、土地合規(guī)問題、融資方案等等，需要項(xiàng)目各參與方高度重視。”

分散式風(fēng)電開發(fā)過程的土地問題

分散式風(fēng)電的前期項(xiàng)目流程可概括為以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：年度核準(zhǔn)計(jì)劃-項(xiàng)目遴選-同意開展前期工作文件-各類支持性文件-上報(bào)并列入核準(zhǔn)計(jì)劃-地方主管部門批復(fù)-電網(wǎng)接入申請(qǐng)及批復(fù)-開工。

司軍艷教授指出，在“同意開展前期工作文件”環(huán)節(jié)中，一些必不可少的文件是項(xiàng)目能否持續(xù)進(jìn)行的前提，如可行性研究報(bào)告及審查、分散式風(fēng)電初步選址、風(fēng)資源測(cè)量評(píng)估、預(yù)可行性研究及審查、編制環(huán)評(píng)報(bào)告，開發(fā)方需高度重視這些文件的完備性。

4月份，國家能源局發(fā)布《分散式風(fēng)電項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)暫行管理辦法》(國能發(fā)新能[2018]30號(hào))，《辦法》放寬了分散式風(fēng)電的用地限制，但這也意味著在獲得相關(guān)土地使用權(quán)的支持性文件方面將面臨更多法律限制。

“可以說，土地是分散式項(xiàng)目中非常重要的問題，”司軍艷教授指出，目前分散式分電的土地的取得方式有三種——自有建設(shè)用地、租用其他單位建設(shè)用地以及建設(shè)用地協(xié)議流轉(zhuǎn)。一方面，每一種土地取得方式都要有相應(yīng)法律文件支持;另一方面，要注意部分土地的以租代征問題、項(xiàng)目選址的送電線路設(shè)計(jì)、進(jìn)場(chǎng)道路的使用權(quán)問題等等，這些都需開發(fā)方有足夠的細(xì)心和耐心去發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。

一座風(fēng)電場(chǎng)的壽命在20-25年之間，所以在土地的使用期限上，司軍艷教授建議企業(yè)簽署將項(xiàng)目整個(gè)運(yùn)營期全部覆蓋的長期協(xié)議，但不應(yīng)超過合同法規(guī)定的20年期限，長期協(xié)議將進(jìn)一步避免中途租金漲價(jià)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

最后，在用地的審批問題上，司軍艷教授總結(jié)了幾條建議供企業(yè)參考：

1.落實(shí)地類，

在獲得國土部門土地類型認(rèn)定意見的同時(shí)，取得林業(yè)主管部門意見、草地主管及水利部門的意見，避免因各個(gè)部門認(rèn)定意見不同導(dǎo)致已獲得建設(shè)用地使用權(quán)被收回的情形。

2.盡快辦理工程建設(shè)前置文件：

建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證，應(yīng)在項(xiàng)目取得當(dāng)?shù)匕l(fā)改委的核準(zhǔn)后盡快進(jìn)行辦理，避免出現(xiàn)為搶工期而未批先建的違規(guī)行為。雖然《分散式風(fēng)電項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)暫行管理辦法》提到了核準(zhǔn)承諾制，但是并非已經(jīng)全國范圍內(nèi)全面實(shí)施，仍需在項(xiàng)目所在地確認(rèn)核準(zhǔn)承諾的相關(guān)政策，進(jìn)一步明確程序要素和條件。

3.高度關(guān)注敏感性限制開發(fā)因素：

如壓覆礦批復(fù)、文物批復(fù)、武裝部門意見、水土保持、環(huán)保等。

4.核實(shí)是否需要辦理發(fā)電業(yè)務(wù)許可證：

建議在建設(shè)前，前往當(dāng)?shù)仉娋W(wǎng)公司詢問在當(dāng)?shù)胤稚⑹斤L(fēng)電項(xiàng)目是否屬于豁免辦理該證的情況，從而判斷是否辦理，避免后續(xù)可能的并網(wǎng)障礙。

當(dāng)然，除了土地問題，在分散式風(fēng)電全生命周期的開發(fā)過程中還涉及一系列諸如并網(wǎng)電價(jià)、電網(wǎng)消納、并網(wǎng)補(bǔ)貼、招投標(biāo)、施工方資質(zhì)、竣工驗(yàn)收等問題，這些環(huán)節(jié)法律約束與法律風(fēng)險(xiǎn)并存，需要項(xiàng)目各方嚴(yán)格按照法律規(guī)范操作。

分散式風(fēng)電融資方式及風(fēng)險(xiǎn)

2015年9月9日，國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金制度的通知》(國發(fā)[2015]51號(hào))明確要求，各行業(yè)固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目均設(shè)置最低資本金比例限制，在電力行業(yè)，最低資本金比例為20%。這意味著開發(fā)方需籌集大量的資金才能保證項(xiàng)目的如期開工。司軍艷教授指出，目前分散式風(fēng)電常見的融資方式有銀行貸款、融資租賃、總承包方墊付三種方式。

其中，銀行貸款是最為傳統(tǒng)的融資形式，但銀行貸款通常需要使用土地、電站、股權(quán)或售電收益權(quán)等抵押，以提供足額擔(dān)保，且會(huì)要求項(xiàng)目開發(fā)企業(yè)投入較多的項(xiàng)目資本金。因此有相當(dāng)多的企業(yè)難以達(dá)到銀行提出的條件。

融資租賃是新能源項(xiàng)目中較為常用的融資模式，一般表現(xiàn)為直接租賃和售后回租兩種形式，司軍艷教授提醒，無論哪種形式都不宜將資產(chǎn)估值超過實(shí)際價(jià)值，從而簽訂遠(yuǎn)超過資產(chǎn)實(shí)際價(jià)值的租賃合同。“另一方面，融資租賃公司會(huì)質(zhì)押股權(quán)、售電收益權(quán)，公司治理往往會(huì)被融資機(jī)構(gòu)實(shí)際控制。”司軍艷教授提到，“這種情況下要考慮融資方是否有管理風(fēng)電行業(yè)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)與能力。”

建設(shè)施工總承包方墊資方式也較為常見，總承包方在墊資前會(huì)取得項(xiàng)目公司股份和電費(fèi)收益的質(zhì)押權(quán)，該類墊資的風(fēng)險(xiǎn)也較多;例如，一般情況下電力項(xiàng)目的建設(shè)施工屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，如果工程施工建設(shè)過程未經(jīng)過招投標(biāo)將導(dǎo)致建設(shè)施工合同無效，進(jìn)而導(dǎo)致股權(quán)質(zhì)押、電費(fèi)收益權(quán)質(zhì)押等附屬的擔(dān)保協(xié)議無效，總承包方權(quán)益無法得到保障。并且，如果項(xiàng)目無法按照預(yù)期獲得電價(jià)補(bǔ)貼或收取電費(fèi)，項(xiàng)目公司將難以正常歸還總承包的墊資款。

可以看到的是，分散式項(xiàng)目全生命周期所涉及的法律問題眾多，業(yè)內(nèi)對(duì)于法律認(rèn)可程度也正在從之前的“可有可無”向著“必要保障”轉(zhuǎn)變，并逐漸得到行業(yè)的支持與認(rèn)同。