“各司法管轄區(qū)都有其自己的側(cè)重點，但整體趨勢一目了然——在美國帶領(lǐng)下，一系列國家的政府正在逐漸加強其對外商直接投資的審查，尤其是在涉及潛在國家安全問題的情況下。” 富而德律師事務(wù)所亞洲反壟斷業(yè)務(wù)聯(lián)席主管Alastair Mordaunt對21世紀(jì)經(jīng)濟報道表示。

“前幾年是項目自動送上門來，一般是正做著一個項目的同時，客戶會開始討論下一個標(biāo)的去哪里買，有的確實買得很瘋狂。最近項目量少了很多，更多時候我要去追著客戶問有沒有需求，多數(shù)客戶只是咨詢一下，就沒下文了，還有的談完條款后，覺得風(fēng)險太大，就放棄了。”近日，一位兼并收購領(lǐng)域律師向21世紀(jì)經(jīng)濟報道記者坦言。

上述經(jīng)歷可以說是中資海外并購降溫的一個縮影，普華永道近日發(fā)布的報告顯示，截至2018年上半年已連續(xù)下跌4個半年(從2016年下半年開始)，今年上半年交易披露金額與2017年下半年相比下降了25%至412億美元，交易數(shù)量由2017年下半年的376宗下降至了315宗，報告還預(yù)計短期內(nèi)料延續(xù)跌勢。

在2016年創(chuàng)出歷史高峰后，中資海外并購活動進入了“壓力期”，難題接踵而至。第一波壓力來自于自2016年底以來境內(nèi)收緊對外投資監(jiān)管，第二波壓力來自于美國，自2017年以來，美國監(jiān)管對外商投資的國家安全審查趨嚴(yán)，赴美并購規(guī)模大幅下跌，美國總統(tǒng)特朗普在8月13日簽署了強化國家安全審查主體部門即美國外資投資委員會(CFIUS)權(quán)限的法案。在美國環(huán)境趨嚴(yán)之下，有中國投資者表示看向歐洲，但歐洲亦出現(xiàn)了類似的收緊跡象。

德國將再次收緊外商投資審查制度

“目前就像是一場外商投資審查升級的‘軍備競賽’。”有業(yè)內(nèi)人士對21世紀(jì)經(jīng)濟報道笑稱。

“各司法管轄區(qū)都有其自己的側(cè)重點，但整體趨勢一目了然——在美國帶領(lǐng)下，一系列國家的政府正在逐漸加強其對外商直接投資的審查，尤其是在涉及潛在國家安全問題的情況下。” 富而德律師事務(wù)所亞洲反壟斷業(yè)務(wù)聯(lián)席主管Alastair Mordaunt對21世紀(jì)經(jīng)濟報道表示。

繼7月末兩起中國對德國企業(yè)并購交易遭到阻攔后，德國政府正在考慮進一步收緊外商投資審查，據(jù)德國《世界報》8月7日發(fā)布的報道顯示，德國聯(lián)邦經(jīng)濟和能源部部長Peter Altmaier稱正考慮將當(dāng)前非歐盟公司對德國公司的股權(quán)收購的須申報門檻從25%進一步下調(diào)至15%，希望在年內(nèi)通過該項修訂。而德國政府在去年7月才修訂過《德國對外貿(mào)易條例》(Foreign Trade and Payments Ordinance)，把申報門檻下調(diào)至了25%。

對于新的立法動向，德國經(jīng)濟和能源部發(fā)言人Korbinian Wagner回答21世紀(jì)經(jīng)濟報道采訪時表示，“修訂的目的在于讓德國投資審查規(guī)則更好地應(yīng)對目前面臨的挑戰(zhàn)，擴展并購交易審查范圍的意圖并不是為了阻攔更多交易，而是為了更好地開展審查，查明德國正當(dāng)?shù)陌踩媸欠袷艿接绊憽；谶@個出發(fā)點，為了應(yīng)對歐盟外對德國公司并購大增的現(xiàn)象，德國聯(lián)邦政府將下調(diào)申報的門檻。有必要進一步關(guān)注涉及國防、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、某些安全相關(guān)的技術(shù)，比如IT技術(shù)領(lǐng)域。修訂案可以使政府能審查目前25%門檻以下的并購交易，將有利于強化敏感領(lǐng)域投資的審查工具，并擴大其使用范圍。如此一來，更會對我們國家安全利益、公共秩序和安全形成更好的保護。我們希望內(nèi)閣可以快速地采納上述修訂。”

Wagner還表示，德國仍然歡迎外商投資，德國是世界上最為開放的投資市場之一，且無論是貿(mào)易還是投資都和其他國家有著高度的關(guān)聯(lián)性。目前修訂工作正在幾個部門之間協(xié)調(diào)展開，無法提供具體細(xì)節(jié)和草案。

有業(yè)內(nèi)人士向21世紀(jì)經(jīng)濟報道透露了這項修訂動議背后的故事，正是和50Hertz案有關(guān)。德國政府7月27日宣布，已指示德國國有銀行KfW收購德國輸電系統(tǒng)運營商50Hertz20%的股份，這一動作使得中國國家電網(wǎng)的相關(guān)計劃再次落空。

“據(jù)我了解，在50Hertz案中，當(dāng)時把收購股份的比例定到了24.92%，剛好不觸及25%的紅線，政府表示不高興，因為這是規(guī)避法律。然后，我們都看到了德國政府后來的動作，找了國有銀行行使優(yōu)先購買權(quán)收購了50Hertz部分股份。把25%下調(diào)至15%的這個動議是怎么產(chǎn)生的，據(jù)我向德國同事了解，50Hertz這個案例是第一個，后面又出現(xiàn)了類似的規(guī)避25%紅線的案例，這些規(guī)避動作的出現(xiàn)，就是前述動議產(chǎn)生的背景，德國政府方面認(rèn)為2017年的修訂力度可能還不夠。”接近該交易的人士向21世紀(jì)經(jīng)濟報道透露。

監(jiān)管風(fēng)險劃分成談判焦點影響交易時間表

有擅長工業(yè)領(lǐng)域并購交易的業(yè)內(nèi)人士對21世紀(jì)經(jīng)濟報道透露稱，今年已做的德國項目，都未到審批階段就因為各種商業(yè)原因而終止了。德國律師給出的意見是如果申報的話，存在一定的審批風(fēng)險。

因為監(jiān)管風(fēng)險的上升，買賣雙方誰來承擔(dān)這部分風(fēng)險成為了談判的一個焦灼點，交易時間表和交易成本因此受到了影響。

“去年德國修訂相關(guān)法律后，尤其是關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域內(nèi)觸及25%股份收購的，需要強制申報，其他還是自愿申報。監(jiān)管不確定性的上升，對于交易的主要影響是怎么去劃分審批風(fēng)險，買賣雙方之間往往要花大量時間做談判，談判本身的進度把交易的時間線給拉長了。需要自愿申報的，如果不申報的話，德國政府可以在簽約后5年內(nèi)進行追溯，可以要求推翻交易。”年利達律師事務(wù)所高級顧問顧曉鈕對21世紀(jì)經(jīng)濟報道表示。

“眼下如何劃分審批風(fēng)險仍然是個焦灼點，賣方還是不愿意承擔(dān)審批風(fēng)險，但這也沒有阻擋買家的收購意愿。從交易量角度來看的話，德國市場還是有很多中國買家有并購的意愿。”顧曉鈕說。

“我對于德國監(jiān)管方面的發(fā)展并沒有感到非常意外，去年將紅線下調(diào)至25%之后，馬上有聲音質(zhì)疑力度不夠，再加上美國的趨勢，歐洲其實一直在觀望美國的進展。雖然各國監(jiān)管力度增加，但是仍有市場反映只要前期工作做好、標(biāo)的合適、積極溝通，其實還是有機會的。” 美國瑞格律師事務(wù)所兼并收購業(yè)務(wù)部門合伙人顧?妮對21世紀(jì)經(jīng)濟報道表示。

英國投資新政大幅改革歐盟也在醞釀

無獨有偶，英國政府也正在尋求大幅擴大對外商投資的國家安全審查的力度，繼2017年11月頒布綠皮書及推行“短期”改革后，英國政府在7月末發(fā)布了一份白皮書，闡述了其對設(shè)立一套獨立的外商投資的國家安全審查制度的設(shè)想。

“白皮書提議，在收購交易中，如果收購超過25%的股權(quán)或者‘重大影響或控制’，并且目標(biāo)公司在英國開展業(yè)務(wù)，英國政府就可以對交易開展審查。國家安全的概念非常寬泛，這給了政府更多自由裁量權(quán)，但審查重點將是關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、先進技術(shù)、政府供應(yīng)商，以及軍用和軍民兩用技術(shù)。英國外資審查制度的這一發(fā)展同樣反映了歐洲各國對外國投資人投資關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和敏感技術(shù)的更多政治關(guān)注。” 高偉紳律師事務(wù)所中國區(qū)聯(lián)席管理合伙人符國成對21世紀(jì)經(jīng)濟報道表示。

英國新政的改革幅度讓業(yè)內(nèi)人士感到驚訝，有業(yè)內(nèi)人士感嘆英國的白皮書和美國CFIUS太像了，“從全球監(jiān)管收緊的趨勢來看，英國政府可能覺得有必要建立一套成熟的體系來保護自身的利益，這可以理解，但我對于調(diào)整幅度之大感到驚訝，因為白皮書顯示，英國要建立的國家安全審查制度高度接近美國CFIUS。這個新政有可能會阻攔一大批的項目，出境并購的寒冬期已經(jīng)到來。”

那么改革幅度有多大呢?一個直觀的改變是英國政府介入的交易數(shù)量預(yù)計將從每年1起上升到每年200起。

“到目前為止被政府干預(yù)的交易數(shù)量平均是每年1起，歷史的累積數(shù)量大約為12起，白皮書顯示，新政實施后預(yù)計每年將會有大約200項交易需要進行申報，這其中有100項可能會產(chǎn)生國家安全風(fēng)險的考量從而需要深入審查，再進一步，英國政府預(yù)計在100項中又會有50個交易需要采取補救性措施。也將是自愿申報制度，政府的追溯期是6個月。” 顧曉鈕說。

“白皮書中載列若干計劃，其將大幅提升英國政府以國家安全為由審查投資的權(quán)力，在此之前于2017年進行了咨詢。初步改革于2018年6月生效，降低了英國政府對某些涉及開發(fā)軍用及軍商兩用、計算機硬件及量子科技行業(yè)的交易進行干預(yù)的門檻。中國投資者將需要做好準(zhǔn)備應(yīng)對白皮書中建議的改革，預(yù)期白皮書最早到2019年生效。” Alastair Mordaunt表示。

除了英德之外，歐盟層面亦有類似的發(fā)展，2017年9月14日，歐盟委員會(“歐委會”)公布了建立歐盟外商直接投資審查框架的提案，該提案將使歐委會有權(quán)審查其認(rèn)為有可能有損歐盟公共安全或公共秩序的特定外商直接投資，包括關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施、敏感信息等領(lǐng)域，并向投資涉及的成員國出具無約束力的意見(即使交易已經(jīng)完成)。但業(yè)內(nèi)人士預(yù)計該框架短期內(nèi)難以落地，“有關(guān)在歐盟層面設(shè)立相關(guān)審查制度的這一提議需取得歐洲議會以及歐洲理事會成員國的批準(zhǔn)。并不是所有的歐盟成員國都支持這一提議，相關(guān)流程可能需要花費一段時間。”符國成稱。

據(jù)21世紀(jì)經(jīng)濟報道了解，在上述情形之外，還存在一種最糟糕的可能性，就是計劃收購的英國或德國標(biāo)的在美國擁有業(yè)務(wù)或資產(chǎn)。“之前一個德國項目，在美國有大量業(yè)務(wù)，中國買方堅持申報美國CFIUS，賣家聽了二話不說和其他競標(biāo)方簽約了。”有業(yè)內(nèi)人士坦言。

上述人士預(yù)估歐洲市場大項目預(yù)計會下降，因為監(jiān)管收緊后的一大直接影響就是大項目變少，小項目也會跟著下降。預(yù)計2019年歐洲市場尤其是德國會受到比較大的影響。

“至為重要的是，在確定合適的收購資產(chǎn)時，要嚴(yán)格篩選并深思熟慮，確定交易可能涉及的關(guān)鍵利益相關(guān)方并制定相應(yīng)的溝通方案，盡早獲得專家意見，并在確定存在實質(zhì)問題后，做好準(zhǔn)備制定降低關(guān)注的救濟措施。” 富而德律師事務(wù)所中國反壟斷業(yè)務(wù)聯(lián)席主管尹冉冉對21世紀(jì)經(jīng)濟報道表示。