核心提示：　　2012年8月31日，第十一屆全國人大常委會第二十八次會議表決通過了關(guān)于修改民事訴訟法的決定。本次民事訴訟法修改中增設了一些新的訴訟制度，第三人撤銷之訴就是其中項新的制度。盡管在修改中關(guān)于該項制度

　　2012年8月31日，第十一屆全國人大常委會第二十八次會議表決通過了關(guān)于修改民事訴訟法的決定。本次民事訴訟法修改中增設了一些新的訴訟制度，第三人撤銷之訴就是其中項新的制度。盡管在修改中關(guān)于該項制度的設置學界存有爭議，關(guān)于該項制度的研究和討項制度，使其合理運行是理論界和實務界當下必須關(guān)注的問題。本文試圖通過以下分析揭示第三人撤銷之訴的制度結(jié)構(gòu)，并進步在理論上闡述第三人撤銷之訴適用中可能存在的問題，以推動理論界和實務界對這制度更深入的探討。

　　求權(quán)和無獨立請求權(quán)的第三人），因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應當知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。“該款規(guī)定意味著，在我國民事訴訟法中設立了一種全新的訴訟程序和制度――第三人撤銷之訴。概括地講，所謂第三人撤銷之訴，是指案外第三人申請撤銷他人之間已經(jīng)生效的、錯誤的判決、裁定和調(diào)解書，以維護自己民事權(quán)益的制度。這一制度的設立是本次民事訴訟法修改中的一大動作。

　　從追求實質(zhì)正義的意義上講，立法者增設第三人撤銷之訴的目的在于通過撤銷他人之間錯誤的判決、裁定、調(diào)解書，以維護案外第三人的民事權(quán)益。撤銷之訴的個前提是，他人之間已經(jīng)生效的錯誤判決、裁定和調(diào)解書侵害了案外第三人的利益。正是因為如此，才有必要撤銷他人之間已經(jīng)生效的判決、裁定和調(diào)解書。同時，在追求程序正義的意義上，案外第三人之所以可以以訴的方式撤銷他人之間已經(jīng)生效的判決、裁定和調(diào)解書，也是基于維護第三人的程序權(quán)利，具有程序保障的目的。我國第三人撤銷之訴制度要求提起第三人撤銷之訴的當事人必須是因不能歸責于本人的事由未參加訴訟的第三人。由于在作出原判決、裁定、調(diào)解書訴訟中，該案外第三人沒有參加訴訟，其程序權(quán)利沒有得到保障，如果該案外第三人參加了他人之間的訴訟，則該第三人可以在該訴訟中，通過行使相應的訴訟權(quán)利維護自己的民事權(quán)益，因而應當給予該第三人在程序上給予事后保障的機會和權(quán)利。

　　在我國，增設這一制度有其現(xiàn)實需要，即人們對現(xiàn)實中較普遍存在的借助司法程序侵害他人合法權(quán)益的現(xiàn)象深惡痛絕。例如，通過虛假訴訟、〔1〕惡意訴訟、〔U冒名訴訟〔3〕曼害當事人或案外第三人的合法權(quán)益。對此種現(xiàn)象，在法律應對方面，除了通過完善證據(jù)制度，對其違法方面能夠有效維護第三人的合法權(quán)益。一些學者的民事訴訟法修改建議稿中，在說明第三人撤銷判決制度必要性時也指出，設置該制度有助于防止雙方當事人惡意串通、通過訴訟損害第〔1〕所謂虛假訴訟，通常是指形式上的訴訟雙方當事人共謀通過虛構(gòu)實際并不存在的實體糾紛（包括雙方之間根本不存在實體法律關(guān)系以及雖存在實體法律關(guān)系，但并不存在爭議兩種情形），意圖借助法院對該訴訟的判決達到損害訴訟外第三人權(quán)利或權(quán)益的訴訟。

　　〔2〕惡意訴訟是指方當事人通過捏造事實或理由，濫用訴權(quán)提起民事訴訟，以達到損害對方當事人的利益。

　　〔3〕冒名訴訟是指起訴人并非民事糾紛的當事人，但以糾紛一方當事人的名義向?qū)Ψ疆斒氯颂崞鹪V訟，以便從中獲取利益。

　　〔4〕2012年修改后的民事訴訟法第112條規(guī)定：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　三人權(quán)利。5〕從這些建議稿來看，明顯是受到我國臺灣地區(qū)“新民事訴訟法”中“第三人撤銷訴訟”制度〔6〕的影響。我國臺灣地區(qū)“新民事訴訟法”中的“第三人撤銷訴訟”制度源自法國的tiferceopposition制度，即第三人撤銷判決異議制度。7〕通過第三人撤銷之訴，撤銷他人之間訴訟中形成的錯誤生效判決、裁定、調(diào)解書，實現(xiàn)對第三人民事權(quán)益的救濟，從邏輯上講是能夠成立的。不過，有學者指出，對第三人權(quán)益的救濟可以通過再審救濟程序?qū)崿F(xiàn)，無需設立獨立的第三人撤銷之訴制度。現(xiàn)在救濟程序缺失的主要問題是，現(xiàn)行民事訴訟法中的再審程序沒有向第三人開放，因此，只需要通過修改民事訴訟法，允許第三人作為再審申請主體，第三人權(quán)利的救濟就可以實現(xiàn)了。8〕最高人民法院2008年關(guān)于再審的司法解釋中也在定條件下對案外第三人開放了再審救濟。9〕在我國臺灣地區(qū)，也有學者對第三人撤銷判決制度的異議中提到了這一點……10〕這里存在的問題是，究竟是通過修改再審制度實現(xiàn)對第三人權(quán)利的救濟，還是單獨設立第三人撤銷之訴制度。筆者認為，如果考慮第三人撤銷之訴的特殊性（例如主體限制、裁判效力等），單獨設立或規(guī)定第三人撤銷之訴并非不可以。從本質(zhì)上講，第三人撤銷之訴依然歸屬于特殊救濟途徑，應屬于再審的范疇，第三人撤銷之訴實質(zhì)上就是再審主體范圍對第三人的開放。

　　真正對第三人撤銷之訴的必要性提出具有實質(zhì)性挑戰(zhàn)理由的是，關(guān)于裁判效力的相對性原則與第三人權(quán)利保障的關(guān)系問題。所謂判決效力相對性原則是指，他人之間的判決效力原則上只對該訴訟的當事人有效，不能約束當事人以外的第三人，僅在判決效力擴張的情形，才會發(fā)生對當事人之外第三人的約束力。11〕判決效力的相對性原則就是為了維護案外第三人〔5〕江偉主編：《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》，法律出版社2008年版，頁319.〔6〕在我國合灣地區(qū)的“民事訴訟法”第五編之一規(guī)定了“第三人撤銷訴訟程序”在該編第一條（“民訴法”第507條之）規(guī)定了第三人撤銷判決制度的基本內(nèi)容，在概念上使用的是“第三人撤銷訴訟”我國合灣學者也一般使用“第三人撤銷訴訟”的表述。筆者認為，比較準確地說法應當是“第三人請求撤銷判決訴訟”可簡稱“第三人撤銷判決訴訟”因此，在本文中，無論是法國，還是我國合灣地區(qū)的類似制度也都稱為“第三人撤銷判決制度”作為訴訟和程序，表述為“第三人撤銷判決訴訟”“第三人撤銷判決之訴”“第三人撤銷判決程序”

　　〔7〕有學者譯為“第三人提出取消判決異議”或第三人異議。參見讓文森、塞爾西金沙爾著：法國民事訴訟法要義》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，頁1281、1282；法國新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，頁117〔9〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第5條規(guī)定：案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應當知道利益被損害之曰起三個月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上級人民法院申請再審。

　　〔0〕參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局股份有限公司2005年版，頁808.〔1〕參見（曰）伊藤真：判決對第三人的效力“載（曰）井上治典、佐上善和、伊藤真：新民事訴訟法》，日本評論社1984年版，頁295.的利益。因為有了判決效力相對性原則，他人之間的判決對其他第三人沒有約束力，即使他人通過判決錯誤地確認了案外第三人的財產(chǎn)屬于他人，也并不妨礙權(quán)利人通過訴訟維護自己的財產(chǎn)。只有在該案外第三人受他人判決約束時，即發(fā)生既判力效力對第三人的擴張時，才可能導致無法通過原訴訟維護自己的合法權(quán)利。但這樣一來，第三人撤銷之訴的功效就將大大減小，將被限于他人之間判決效力發(fā)生擴張的情形。

　　問題在于，在我國民事訴訟是否存在既判力制度。從民事訴訟法的規(guī)定來看，我國并未像大陸法系國家如德國、日本、韓國那樣明確規(guī)定判決的既判力。雖然從上世紀九十年末開始，觀點似乎并沒有被人們所熟悉和認可，而且既判力概念只在很少的場合使用。間接反映判決既判力效力的是民事訴訟法關(guān)于“一事不再理”的規(guī)定，即對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外。既判力作為一項制度包括既判力的主觀范圍、客觀范圍和時間范圍，該制度的運作還需要許多制度和概念的配套，〔《例如訴訟標的。如果不掌握訴訟標的的概念，也無法適用既判力制度。既判力客觀范圍就直接涉及訴訟標的。〔5〕當然，一項具體的民事訴訟制度并非一定要有法律的明確規(guī)定，制度也可以通過判例加以確認。即使不是判例法國家，通過判例也可以成為一種司法慣例，我國司法中的一事不再理即是如此。這些司法慣例和判例通常需要相應的民事訴訟理論作為支撐。比如，關(guān)于舉證責任或證明責任的分配，在大陸法系國家也沒有法律的明確規(guī)定，而是依靠關(guān)于舉證責任或證明責任分配的通說理論作為支撐的。但在我國，由于判決公開尚未制度化和廣泛化，也就無法形成有效的判例指引機制，民事訴訟理論更不具有指引和支撐的作用。從這一層面上，可以認為我國基本上沒有既判力制度，如果有也僅僅存在于教科書和理論上。如此，似乎也就可以說，我國缺少通過既判力制度對第三人民事權(quán)益的維護機制。

　　從這個意義上講，第三人撤銷之訴對于維護第三人民事權(quán)益就是有必要的。不過，從完善判決效力制度的角度而言，既判力制度是必要的，因此，最終建立既判力制度是必然的。一旦建立了既判力制度，第三人撤銷之訴就可能會大大受到限制，甚至是多余的。從防止他人串通、通過訴訟侵害第三人民事權(quán)益的目的來看，通過再審以詐害第三人作為再審事由提起撤銷原判〔2〕參見張衛(wèi)平、劉榮軍、蔡虹：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版。

　　〔3〕在我國的民事訴訟法中，由于沒有規(guī)定禁止重復訴訟的制度，因此，對于已經(jīng)系屬于法院、但尚未裁判生效的案件，法律上并沒有禁止再訴，只是從一事不再理的法理上被禁止。

　　〔4〕如判決主文概念（這一概念區(qū)分判決主文與判決的事實根據(jù)和法律根據(jù)）；判決效力擴張概念和制度；判決的成立與生效；判決的羈束力概念（這一概念的意義在于將判決成立后對法院的約束力與判決生效后的既判力加以區(qū)分）等。

　　〔5〕按照既判力的傳統(tǒng)理論，既判力僅限于已經(jīng)裁判的訴訟標的。關(guān)于既判力制度和概念，詳見江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2009年版，頁347.〔6〕原因主要是民事訴訟理論與民事訴訟實踐的隔離，使得民事司法中法官裁判文書里幾乎都不直接引用相關(guān)民事訴訟理論的論述。

　　決、裁定和調(diào)解書，也許是一種更妥當?shù)倪x擇。17〕二、第三人撤銷之訴的性質(zhì)與特征分析第三人撤銷之訴的性質(zhì)與特征，有利于我們在訴訟實踐中更好地把握和運用該項制度。筆者的分析主要基于以下幾個視角：（一）第二人撤銷之訴是一種形成之訴人們通常根據(jù)訴即請求的性質(zhì)和內(nèi)容，將訴分為確認之訴給付之訴和形成之訴。確認之訴是指原告請求法院確認其主張的法律關(guān)系存在或不存在。給付之訴是指原告向被告主張給付請求權(quán)，并要求法院對此作出給付判決的請求。這里所謂的給付，并不僅僅指被告對原告金錢或?qū)嵨锏慕桓叮€包括被告履行原告所要求的行為（作為不作為）。例如，要求被告履行合同所確定的義務。形成之訴是指原告要求法院變動或消滅定法律狀態(tài)（權(quán)利義務關(guān)系）的請求。形成之訴是大陸法系民事訴訟理論中通用的概念，也稱為“權(quán)利變更之訴”。我國以往的教科書通常稱為“變更之訴”。第三人撤銷之訴在訴的性質(zhì)可以歸類于形成之訴，雖然這種訴的內(nèi)容是要求撤銷他人之間的判決、裁定和調(diào)解書，但本質(zhì)是要求改變判決、裁定和調(diào)解書已經(jīng)確定的法律關(guān)系。這特征基本符合形成之訴的特征。當然，第三人撤銷之訴也有不同于般形成之訴的地方。般形成之訴依據(jù)的是民法上的實體請求權(quán)――形成請求權(quán)，針對的是形成義務人，而第三人撤銷之訴不是直接依據(jù)實體上的請求權(quán)，而是訴訟法上的請求權(quán)，針對的是法院。這一訴訟法上的請求權(quán)也是第三人撤銷之訴的訴訟標的。在這點上與再審之訴的訴訟標的類似。

　　（二）第二人撤銷之訴是一種特殊救濟程序第三人撤銷之訴的程序性質(zhì)是指作為種訴訟程序，它是種特殊救濟程序還是般或通常救濟程序。由于第三人撤銷之訴針對的是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，因此，考慮到已決裁判的安定性問題，總體上第三人撤銷之訴在程序性質(zhì)上應當與再審程序〔7〕曰本舊民事訴訟法（明治23年）曾有所謂“詐害再審”制度的規(guī)定（第483條），即他人通過訴訟故意侵害第三人權(quán)利的（虛假訴訟），第三人可以以原訴訟的原告和被告為再審之訴的被告提起詐害再審之訴來撤銷原判決。但在大正15年民事訴訟法修訂時刪掉了這一規(guī)定。有學者認為這是立法上的一個錯誤，因此，現(xiàn)在在解釋論上，仍有人主張適用再審程序，在再審事由上可以視為因欠缺代理權(quán)而導致原判決的違法。參見（日）三谷忠之：《民事再審的法理》，法律文化社1988年版，頁38處分或取消裁決的判決使其權(quán)利受到侵害的第三人，由于不能歸責于自己的原因沒有參加訴訟的，可以提出影響該判決的攻擊和防御方法。在日本人事訴訟法中也有類似的規(guī)定，即受判決效力擴張的第三人可以以違反民法相關(guān)規(guī)定為由要求撤銷婚姻有效無效、離婚等確定判決。參見（日）新堂幸司：《民事訴訟制度的作用》，有斐閣1993年版，頁328樣，同屬于特殊或非常救濟程序。18〕但第三人撤銷之訴也有不同于再審之訴的地方，差異之處在于，畢竟第三人撤銷之訴的第三人是原訴訟的案外第三人，不像原訴訟的當事人那樣在原訴訟中已經(jīng)行使過一定的訴訟權(quán)利。因此，在注重裁判的穩(wěn)定性方面，沒有必要達到再審程序的程度。也就是說，在司法政策上，第三人撤銷之訴的門檻應當比再審程序要低一些。這主要表現(xiàn)在對于再審之訴需要經(jīng)過再審事由程序，是種“二階”設置，第階段是對再審事由的審查，具有再審事由的，進入本案再審階段。第三人撤銷之訴與一般民事訴訟相同，依然是階結(jié)構(gòu)“，沒有事由審查。但第三人撤銷之訴又不是通常的上訴救濟程序，對于第三人撤銷之訴審理程序的啟動有著嚴格要求，否則，會因為撤銷之訴的濫用，影響已決法律關(guān)系的安定性。

　　（二）第二人撤銷之訴是一種事后救濟程序在我國，作為保障案外第三人事前程序權(quán)利并維護其民事權(quán)益的訴訟制度有兩種，即有獨立請求權(quán)第三人與無獨立請求權(quán)第三人。這兩種制度都是保障第三人正當權(quán)益的制度，相對于第三人撤銷之訴而言是一種事前程序保障。這里所謂的“事前”，是指案件起訴受理后，對案件的裁判、調(diào)解生效之前的程序階段。在這之后，再對案件所涉權(quán)利予以救濟的程序，就是事后程序。事前與事后的界分標準是裁判是否生效。一般而言，通常的救濟程序都是事前程序，事后救濟程序是種特殊和例外。第三人撤銷之訴作為種事后救濟程序必須具備定的條件，否則不能提起。這條件是該第三人由于不能歸責于本人的事由沒有參加他人之間的訴訟，導致自己不能在訴訟中行使訴訟權(quán)利，從而不能維護自己的合法權(quán)益。這一制度之所以被認為是一種事后程序保障，是因為這一制度的設置純粹是為了實現(xiàn)當事人的程序權(quán)。如果該第三人原本可參加他人之間的訴訟卻因為自己的原因沒有參加訴訟的，就不能提起第三人撤銷之訴，即使第三人有證據(jù)證明該裁判或調(diào)解書確有錯誤，侵害了自己的合法權(quán)益。強調(diào)當事人的程序權(quán)利被認為是現(xiàn)代民事訴訟法理的個重要特征和趨勢。在大陸法系國家，受英美正當程序理念和訴訟哲學觀的影響，一些學者提出了所謂程序保障第三次浪潮（民事程序保障第三波），主張民事程序的發(fā)展應當轉(zhuǎn)向程序保障，而非單純的實體保障。這一學說首先從目的論上修正了傳統(tǒng)民事訴訟的目的論，認為民事訴訟的目的是為了實現(xiàn)當事人權(quán)利的程序保障，而非僅僅解決糾紛。19〕程序保障論的觀點對于我國臺灣地區(qū)的第三人撤銷判決制度的建〔8〕在我國合灣地區(qū)的“民事訴訟法”中，第三人撤銷判決制度被置于第五編再審之中，為第五編之。

　　從其法條安排來看，意圖表明總體上第三人撤銷判決制度屬于再審，但又區(qū)別于一般再審。

　　〔9〕日本學者井上治典在1983年一1991年間先后發(fā)表了十二篇有關(guān)程序保障論的論文，比較系統(tǒng)地闡述了程序保障論的觀點。井上教授的程序保障論闡發(fā)了所謂民事程序的發(fā)展趨勢，即第三次浪潮。這種趨勢反映了五個轉(zhuǎn)變：①從重結(jié)果轉(zhuǎn)向重過程；②從關(guān)注過去轉(zhuǎn)向關(guān)注未來；③從側(cè)重他律轉(zhuǎn)向側(cè)重自律；④從終局轉(zhuǎn)向暫定；⑤從法規(guī)范的絕對基準性轉(zhuǎn)向法規(guī)范的相對工具性。基調(diào)是強調(diào)程序的正當性和當事人的主體地位。有關(guān)程序保障論，詳見（日）井上治典：《民事程序論》（該書收集了井上發(fā)表的有關(guān)程序保障論的十二篇論文），有斐閣1991年出版；新堂幸司：“程序保障論的生成與發(fā)展――民事訴訟法學的最新動向”載《民事訴訟制度的作用》，有斐閣1993年版，頁321構(gòu)具有直接的影響，可以說沒有程序保障論的理論支持，就不可能有第三人撤銷判決制這一理論或認識對我國目前的傳統(tǒng)和現(xiàn)實而言，自然也是革命性的。從我國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實來看，其訴訟理念主要還是重實體輕程序，單純追求實質(zhì)正義和實質(zhì)真實，并不注重對當事人權(quán)利的程序保障。這一點從現(xiàn)行的民事訴訟法法典就可以發(fā)現(xiàn)。因此，就此而言，第三人撤銷之訴的認識基礎可以說是對傳統(tǒng)民事訴訟理念的挑戰(zhàn)，有助于人們深化對程序正義、程序正當性與合法性內(nèi)在關(guān)系的認識。

　　當然，我們也可以從防止事后救濟權(quán)利的濫用的角度予以解讀，即如果不設置非歸責于第三人自己的原因沒有參加他人之間的訴訟，而僅僅規(guī)定實體上裁判或調(diào)解書有錯誤，即可提起第三人撤銷之訴，將導致第三人濫用撤銷權(quán)，不僅會廣泛地動搖已決法律關(guān)系的穩(wěn)定性，也將導致第三人訴訟制度不能發(fā)揮應有的功能，有違對訴訟經(jīng)濟的要求。而且，從新民事訴訟法將裁定和調(diào)解書納入第三人撤銷之訴的客體范圍來看，似乎也沒有完善考慮事后程序保障的問題，因為裁定、調(diào)解書的可撤銷通常不會出于第三人沒有參與訴訟的原因。

　　在認識第三人撤銷之訴時，應當注意該制度與案外第三人異議之訴的區(qū)別。雖然案外第三人異議之訴也是由案外第三人提起的，同樣是基于對自己民事權(quán)益的維護，但兩者在程序的性質(zhì)上有著本質(zhì)的區(qū)別。2007年我國對民事訴訟法進行部分修訂，其中一個主要的內(nèi)容是對執(zhí)行制度進行修訂，修訂后的民事執(zhí)行程序增設了案外人異議之訴制度。民事訴訟法第2 04條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之曰起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”根據(jù)該條規(guī)定，如果案外人對執(zhí)行標的的異議與原判決、裁定無關(guān)，也就是說執(zhí)行標的的錯誤不是由于作為執(zhí)行根據(jù)（判決或裁定）的錯誤所導致，例如在執(zhí)行中錯誤地將案外人的特定財產(chǎn)作為執(zhí)行根據(jù)的判決中應執(zhí)行的標的。在此種情形之下，案外人可以通過提起訴訟的方式實現(xiàn)對自己實體權(quán)利的救濟。案外人異議之訴是案外人以執(zhí)行債權(quán)人為被告（原則上）向法院提起的要求法院作出不得強制執(zhí)行或撤銷執(zhí)行程序判決的訴訟，其目的在于阻止或撤銷執(zhí)行機構(gòu)對執(zhí)行標的的執(zhí)行。

　　第三人撤銷之訴與案外人異議之訴除了兩者適用的階段不同之外――案外人異議之訴僅0年代初或中期開始，我國合灣地區(qū)民事訴訟法學界提出了所謂新程序保障論，并逐漸成為一種主導性理念，而近些年來“民事訴訟法”的修改也基本上以這種“程序保障論”為指導。這種理念的倡導者是留學曰本東京大學并曾在合灣大學法律系任教的邱聯(lián)恭教授。他提出了所謂突襲防止論、新程序保障念逐漸成為影響我國合灣地區(qū)民事訴訟制度的重要理念。相關(guān)理論詳見邱聯(lián)恭：《程序利益保護論》，三民書局2005年出版。

　　限于執(zhí)行階段，沒有進入執(zhí)行階段，不會發(fā)生案外人異議之訴，執(zhí)行誘發(fā)了權(quán)利爭議；第三人撤銷之訴則只要原判決、裁定、調(diào)解書生效之后，無論原判決、裁定、調(diào)解書是否進入執(zhí)行階段都可以提起，兩者最主要的區(qū)別還在于：第三人撤銷之訴是種事后程序，而案外人異議之訴是種事前程序。之所以說案外人異議之訴是種事前程序，是因為這種訴訟的提起不存在參加他人訴訟的前提，是種元訴訟。案外人異議之訴直接針對他人對自己實體權(quán)利的爭議而提起的，而非針對他人之間的裁判或調(diào)解書。民事訴訟法第204條中段規(guī)定，“與原裁判、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟”，即表明該訴訟不是針對原判決、裁定，因而不是一種事后救濟程序。

　　三、第三人撤銷之訴的適格當事人關(guān)于第三人撤銷之訴的適格當事人問題，探究的是什么樣的原告是第三人撤銷之訴的原告、正當?shù)谋桓嬗謶斒钦l的問題。適格當事人的問題是第三人撤銷之訴的基本問題之。

　　尤其是第三人撤銷之訴的原告適格問題關(guān)涉到第三人撤銷之訴是否有效運行、是否會被濫用等重要問題，因此必須在理論上予以深究。

　　（一）第三人撤銷之訴的原告根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，第三人撤銷之訴的原告須是相當于訴訟中有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人地位的案外第三人。所謂有獨立請求權(quán)第三人是指，對他人之間爭議的訴訟標的主張獨立的請求權(quán)，而參加到他人之間訴訟的人。有獨立請求權(quán)第三人通常是因為自己在實體法上享有實體請求權(quán)，參加他人的訴訟，是因為他人所主張的請求與自己所享有的請求權(quán)發(fā)生沖突，主張他人并不享有實體上的請求權(quán)。所謂無獨立請求權(quán)第三人，是指雖然對他人之間爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權(quán)，但他們之間的訴訟結(jié)果與自己有法律上利害關(guān)系，而申請或通知其參加訴訟的人。無獨立請求權(quán)第三人在我國民事訴訟法中又可以分為兩類：輔助型第三人和被告型第三人。輔助型第三人始終是站在本訴當事人方，否則不是輔助人，通常是主動參加訴訟。〔2〕被告型第三人則是獨立地面對本訴的原告和被告，并且有可能承擔民事責任，通常情況下是法院基于本訴被告的要求而將其納入本訴之中，即所謂通知參加訴訟。個別情況下，被告型第三人會主動參加訴訟對本訴當事人，主要是本訴被告的指控進行抗辯。因此，該第三人的地位實際上處于被告的地位。

　　按照立法者的意圖，當他人之間已經(jīng)生效的判決、裁定、調(diào)解書因為錯誤而損害案外第三人利益的，該第三人可以申請撤銷該判決、裁定和調(diào)解書。這種救濟因為是在判決、裁定、調(diào)解〔2〕輔助型無獨立請求權(quán)第三人相當于大陸法系國家或地區(qū)的從參加人。由于我國的無獨立請求權(quán)第三人實際上還包含了被告型第三人，因此，不能簡單將無獨立請求權(quán)第三人等同于大陸法系的從參加人。

　　參見張衛(wèi)平：《民事訴訟：展開》，中國人民大學出版社2004年版，頁157.書生效之后，因而是一種事后救濟程序和手段。有獨立請求權(quán)第三人，在作為撤銷之訴的第三人時，因為非歸責于自己的原因而沒有參加他人之間的訴訟，因而無法在他人的訴訟中主張自己的請求權(quán)，以維護自己的民事權(quán)益。如果有獨立請求權(quán)第三人能夠在他人的訴訟中提出自己獨立地請求權(quán)，則他人訴訟的原告和被告將成為第三人訴訟的被告。如果第三人的獨立請求權(quán)成立，那么原訴訟原告的請求便不能成立，這樣有獨立請求權(quán)第三人的合法權(quán)益就得以維護。由于有獨立請求權(quán)第三人享有實體上請求權(quán)，對他人爭議的訴訟標的而言是一種獨立的訴訟請求，有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟也是以起訴的方式參加訴訟，因此，從民事訴訟法理而言，即使第三人沒有參加訴訟，該第三人依然可以在他人判決、裁定、調(diào)解書生效之后，向他人主張權(quán)利。就判決效力而言，他人之間的判決、裁定和調(diào)解書對該第三人沒有約束力。之所以規(guī)定獨立請求權(quán)第三人制度，目的主要在于糾紛的一并解決，提高訴訟效率。因此，如果第三人撤銷之訴適用于有獨立請求權(quán)第三人，則意味著有獨立請求權(quán)第三人又多了一條救濟途徑，既可以直接以他人訴訟的原告和被告作為被告來主張權(quán)利，也可以推翻他人之間的裁判和調(diào)解書。前者是普通的權(quán)利救濟程序，后者是特殊的事后救濟程序。這里應當思考的是，如果存在一般救濟程序，是否還有必要適用特殊的事后救濟程序。而且，對他人的訴訟判決如果對該第三人本身就沒有約束力，是否還有必要推翻他人之間的裁判就存有疑問。這一問題又回到了本文前面所提到的判決的既判力的問題。

　　在無獨立請求權(quán)第三人的場合，因為無獨立請求權(quán)第三人有兩種類型――輔助型和被告型第三人，所以我們的分析也將根據(jù)無獨立請求權(quán)第三人的不同類型予以展開。由于只有被告型的第三人才有可能承擔民事責任，因此，如果關(guān)于要求第三人承擔民事責任的判斷是錯誤的，那么也就可能造成該第三人民事權(quán)益的損害。如此，在無獨立請求權(quán)第三人的場合，就只有被告型第三人才能作為撤銷之訴的原告，是撤銷之訴適格的原告。在無獨立請求權(quán)第三人的場合，如果該第三人因為法院的通知參加了訴訟，則可以在一審和二審行使訴訟權(quán)利維護自己的合法權(quán)益。如果一審沒有參加，法院的判決使其承擔民事責任的，從理論上說，該第三人可以提起上訴，要求撤銷原判發(fā)回重審或要求改判，也能實現(xiàn)權(quán)利救濟。但當判決已經(jīng)生效時，無獨立請求權(quán)的第三人才可以通過第三人撤銷之訴尋求救濟。這種情形應該比較少，或者說發(fā)生幾率很低，因為被告型第三人參加訴訟通常是由法院通知參加，既然已經(jīng)通知，如果發(fā)生第三人沒有參加訴訟的情形，就只能是自己的原因，也就喪失了提起第三人撤銷之訴的條件。另外，如果承認該第三人實際是被告的地位，則該第三人可以通過申請再審尋求救濟，再審事由為違法缺席判決。

　　在法國，根據(jù)法國民事訴訟法第5 83條的規(guī)定，提起第三人撤銷判決的原告，首先應當是與要求撤銷的判決存在利益的人。在理論上，這里的利益是指由于違法判決對第三人損害的〔3〕因為承擔民事責任的第三人仍然是當事人，即使在第一審沒有參加訴訟，該第三人也有權(quán)提起上訴，尋求上訴救濟。

　　利益。這種利益不僅是指物質(zhì)或財產(chǎn)利益，也可以是精神利益；2其次，原告應當是未在原判決訴訟程序中作為當事人或被代理人參與該訴訟的人。該條第1項又具體規(guī)定為，1方當事人的債權(quán)人及權(quán)利繼受人在原判決違法侵害權(quán)利或其主張獨自（個人）法律理由時，可以提起撤銷之訴。該條第2項規(guī)定，對于非訟案件，未受送達的第三人可以對非訟案件的判決提起撤銷判決的訴訟。

　　在我國臺灣地區(qū)，提起第三人撤銷判決訴訟的原告須具備兩個條件：其，是與他人之間的訴訟判決有法律上利害關(guān)系的第三人。其二，不是因為第三人的過錯而沒有參加他人之間的訴訟，導致其不能提出足以影響該判決的攻擊或防御方法。如果滿足了這兩個條件，即為適格的第三人撤銷判決訴訟的原告。關(guān)于何謂“法律上之利害關(guān)系的第三人”，法條上并未具體予以指明，但從“立法理由”的說明來看，我國臺灣學者一般認為，應當是指受判決效力拘束的第三人。“立法理由”指出：因為存在判決效力擴張情形，因此，如果受此判決效力擴張影響的第三人在沒有可歸責于自己的原因而沒有參加該訴訟的情形下便強令其受不利判決的拘束，無疑剝奪了該第三人的訴訟權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，因此，在保護該第三人權(quán)益的必要范圍內(nèi)可以請求撤銷原確定判決。

　　雖然可以將第三人撤銷判決訴訟的原告理解為受原判決效力擴張影響的第三人，但法律上的規(guī)定依然是抽象的。所謂判決效力及于第三人，在法律上有明確規(guī)定的是我國臺灣地區(qū)的規(guī)定以及“民法”第275條關(guān)于連帶債務的判決效力擴張的規(guī)定。按照臺灣民事訴訟判決效力擴張的理論，有學者認為在涉及人事（身份關(guān)系）訴訟中如婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、確認婚姻成立或不成立之訴、否認子女之訴、認領子女之訴、認領無效之訴、撤銷認領之訴等以及關(guān)于法人關(guān)系或公司關(guān)系的訴訟中法人社員以及公司股東有參與訴訟程序保障利益，因此判決的既判力應擴張及法人社員及股東，如撤銷法人總會決議之訴、宣告財團董事行為無效之訴、撤銷公司股東會決議之訴、宣告股東會決議無效之訴、解任公司董事之訴。2由于判決效力擴張的情形，學者存有爭議，因此關(guān)于第三人撤銷判決訴訟的原告適格問題在學術(shù)上也是一個尚無定論的問題。〔7〕我國臺灣地區(qū)“新民事訴訟法”實施后，些法院也按照該“民事訴訟法”的規(guī)定審理和判〔4〕（法）讓文森、塞爾西金沙爾：法國民事訴訟法要義》（1999年，第25版），羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，頁1286.該書第28版于2006年出版，在論及第三人撤銷判決訴訟的主體條件時，增加了人撤銷判決制度的介紹，在此表示感謝。

　　〔5〕參見呂太郎：第三人撤銷之訴――所謂有法律上利害關(guān)系之第三人“載《月旦法學雜志》2003年第99號。

　　〔6〕參見陳榮宗：第三人撤銷訴訟之原告當事人適格“《月旦法學雜志》2004年第115號。

　　決了第三人撤銷判決的訴訟，但關(guān)于何謂法律上的利害關(guān)系人，實務界也認識迥異。在我國臺灣地區(qū)臺中高分院一起第三人撤銷判決訴訟中，法院認定第三人系原判決當事人房產(chǎn)糾紛中標的物的買受人，享有向原當事人之請求所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的債權(quán)，因此是第三人撤銷訴訟的利害關(guān)系人。但在我國臺北地方法院審理的另起第三人撤銷訴訟的案件中，同樣是系爭標的物的所有人，法院卻認為該第三人不受前訴原判決效力的拘束，因而不是撤銷訴訟的適格原告。

　　（二）第三人撤銷之訴的被告第三人撤銷之訴的被告是原判決、裁定、調(diào)解書中的原告和被告當事人。如果原訴訟有第三人的，則要具體分析，看該第三人是否應當作為被告。從理論上講，該第三人是有獨立請求權(quán)第三人的，因為該第三人主張了實體權(quán)利，無論第三人是否敗訴，都涉及他的實體權(quán)利，因此，該第三人應當作為被告，從而可以在第三人撤銷之訴中一并解決實體權(quán)利是否成立的問題。對于無獨立請求權(quán)第三人的場合應當將該第三人作為被告，因為無獨立請求權(quán)的第三人在原訴中的地位實際上就是被告，因此在第三人撤銷之訴中，也依然應當作為被告。

　　四、第三人撤銷之訴的客體所謂第三人撤銷之訴的客體，是指第三人撤銷之訴中第三人請求法院撤銷的對象。我國的第三人撤銷之訴與法國和我國臺灣地區(qū)的撤銷之訴有所不同，不僅包括生效判決，也包括裁定和調(diào)解書。

　　判決是對民事訴訟實體爭議的裁判，他人之間的錯誤判決有可能在實體上損害案外第三人的民事權(quán)益，也就可以作為撤銷之訴的客體。與法國不同，我國撤銷之訴的客體為已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決。這里考慮的是只有生效的判決才能實際發(fā)生實體上的法律效果，因此規(guī)定只有生效判決才能成為撤銷之訴的客體。由此，似乎在我國也有既判力的意思。在法國的場合，第三人撤銷之訴不限于原判決已經(jīng)確定，只要是終局判決，即可以提起。雖然在法國，第三人撤銷判決訴訟也被作為特殊救濟程序，也規(guī)定了既判力制度，也承認判決效力的相對性，但與其他大陸法系國家如德、日不同，法國判決的既判力并沒有在民事訴訟法中規(guī)定，而是規(guī)定在法國民法典之中。在性質(zhì)上，法國將既判力及相關(guān)理論歸屬于實體法層面的問題。因此，在法國，常常將判決的效力等同于契約的效力；德、日判決效力及相關(guān)理論歸屬于訴訟法層面。

　　這種差異表現(xiàn)在：在法國，所有終局判決一經(jīng)宣告，即具有既判力，相當于德、曰判決理論中的〔8〕參見黃國昌：“第三人撤銷訴訟之原告適格――評最近出現(xiàn)之二個裁判實例”《月旦法學雜志》羈束力。如果不服判決的當事人用盡所有通常救濟手段之后，未能推翻該判決的，該判決發(fā)生“不可爭效力”（irr6vocale）。法國未確定的判決即具有既判力效果，是因為在法國民法制定之前，理論上已經(jīng)認可了未確定判決即具有擬制真實或絕對效力的觀點，并為民法所接受。

　　也就是說，在法國法上，所有終局判決均有被推定為真實的效力。而在德、日，依據(jù)判決既判力制度和理論，未確定的判決基本上不發(fā)生對當事人的效力。

　　調(diào)解書與判決書相同，也涉及爭議民事權(quán)益問題，因為調(diào)解書也與判決具有同等法律效力，有執(zhí)行力，因此錯誤的調(diào)解書也可能損害第三人的民事權(quán)益，也應當作為撤銷之訴的客體。

　　將調(diào)解書納入第三人撤銷之訴的客體范圍是我國第三人撤銷之訴的一大特色。在我國，調(diào)解實際上也是一種審判活動，調(diào)解的達成離不開法官的活動，而且法官在調(diào)解過程中具有很強的引導作用。調(diào)解書更是法院的種司法文書，法律上調(diào)解書與判決具有同等效力。基于這樣的中國特色，因此，將調(diào)解書作為客體是可以理解的。3W關(guān)于可通過撤銷之訴予以撤銷的裁定，情形相對復雜些，也是個存有異議的問題，即能否通過訴的方式請求撤銷法院的裁定。法律之所以作出這樣的規(guī)定，也許是以再審客體作為參照。即使可以通過訴的方式請求撤銷裁定，也因為民事訴訟中的裁定有很多，民事訴訟法又沒有明確規(guī)定可以撤銷的裁定的范圍，這就使得哪些裁定可以作為撤銷之訴的客體成為一個問題。在認可可通過訴的方式請求撤銷裁定的前提下，筆者分析的思路是，回答這問題，首先應當確定可撤銷裁定的前提條件，可以考慮以下兩點：其，應當是那些直接侵害第三人民事權(quán)益的錯誤裁定。也就是說，應當是那些直接涉及第三人民事實體權(quán)益的裁定。從新民事訴訟法第154條明確規(guī)定適用裁定的事項來看，主要有以下情形：①不予受理；②對管轄權(quán)有異議的；③駁回起訴；④保全和先予執(zhí)行；⑤準許或者不準許撤訴；⑥中止或者終結(jié)訴訟；⑦補正判決書中的筆誤；⑧中止或者終結(jié)執(zhí)行；⑨撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決；⑩不予執(zhí)行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書。雖然在民事訴訟中不只是上述事項適用裁定，但至少上述事項必須使用裁定，同時也表明這些事項的重要性。所以，首先要討論的是，這些裁定中哪些可以作為第三人撤銷之訴的客體。由于第三人撤銷之訴主要是對實體權(quán)利的救濟，因此，如上述裁定中關(guān)于他人之間訴訟系屬中法院對不予受理、管轄權(quán)異議、駁回起訴、中止與終結(jié)訴訟、中止與終結(jié)執(zhí)行、訴訟保全、先于執(zhí)行、補正判決書中的筆誤等事項所作的裁定都沒有必要作為撤銷之訴的客體。從民事訴訟法明確規(guī)定的裁定適用〔9〕德日判決效力理論中，所謂判決的羈束力，是指判決一經(jīng)宣告或送達，便發(fā)生對法院的約束力，除非通過救濟程序，如上訴或再審，法院不能改變。與判決的既判力不同，羈束力發(fā)生無需以判決確定為前提。

　　〔〕關(guān)于調(diào)解書，一個可以進步思考的問題是：當他人之間的調(diào)解協(xié)議在效力上將擴張到第三人時，是否還可以允許進行調(diào)解，如果不能調(diào)解，調(diào)解書的法律效力在主體上又具有相對性時，調(diào)解書是否還應納入可撤銷之訴的客體范圍就值得思考了。

　　范圍來看，涉及民事實體權(quán)利的裁定并不多，主要有：①關(guān)于財產(chǎn)保全（包括訴前及訴中財產(chǎn)保全）的裁定；②關(guān)于行為保全的裁定；〔1〕②關(guān)于先于執(zhí)行的裁定等。由于否定性裁定產(chǎn)生的效果是使某些程序不能發(fā)生或繼續(xù)，如不予受理、駁回起訴、中止與終結(jié)訴訟、中止與終結(jié)執(zhí)行、撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決、不予執(zhí)行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書等，這些裁定即使是錯誤的，也不會發(fā)生侵害第三人民事權(quán)益的結(jié)果，因此，也無需納入撤銷之訴的客體。

　　其二，有必要通過第三人撤銷之訴予以撤銷的裁定。這思路是從第三人撤銷之訴的訴的利益角度來進行分析。雖然有些錯誤的生效裁定會侵害第三人的合法權(quán)益，但卻沒有必要通過提起第三人撤銷之訴予以撤銷。例如，關(guān)于財產(chǎn)保全的裁定，如果有錯誤，一定是沒有滿足關(guān)于財產(chǎn)保全的條件，如將第三人的財產(chǎn)進行保全。無論何種情形下的財產(chǎn)保全錯誤都可以要求實施保全措施的法院撤銷關(guān)于該財產(chǎn)保全的裁定，而不是像判決、調(diào)解書那樣必須通過特殊救濟程序予以撤銷。從裁定效力的理論上講，法院（包括上級法院）不能撤銷的裁定，是那些具有羈束力〔2〕和既判力的裁定。〔3〕從我國的情形來看，裁定一般是對程序性問題的裁決，因此這些裁定是沒有羈束力和既判力的。只有那些涉及實體處理（與涉及實體權(quán)利義務不同，是直接關(guān)于實體權(quán)利義務的處理）的裁定才具有既判力。例如關(guān)于支付令的裁定以及關(guān)于訴訟費用的裁定等。從民事訴訟法所規(guī)定的裁定來看，這些裁定似乎都是程序事項的裁定，沒有涉及實體處理的裁定。有涉及實體處理的，如關(guān)于支付令和訴訟費用，又不使用裁定。支付令本身是一種法院命令作為的方式，關(guān)于訴訟費用的處理采用的是裁判方式?jīng)Q定，因此也都不能構(gòu)成第三人撤銷之訴的裁定。由于對程序事項所作的裁定沒有羈束力和既判力，因此，對于錯誤的裁定，第三人可以請求法院予以撤銷或改變（法院也可以依職權(quán)撤銷或改變），而無需通過訴的方式予以撤銷。3從上述兩點分析來看，似乎沒有什么裁定可以納入可撤銷之訴的客體范圍。這也許是為什么在法國和我國臺灣地區(qū)不將裁定納入撤銷之訴的客體的原因之一。不過，上述分析是從規(guī)范使用裁定的角度，是一種紙面上的分析，實踐中有可能出現(xiàn)不規(guī)范適用裁定的情形（是否有這樣一種可能，裁判的形式是裁定，但實質(zhì)卻是判決的情形。這里涉及的問題是法律規(guī)定的裁定是實質(zhì)意義上的還是形式意義上的），這些情形有可能成為撤銷之訴的客體，就這一角度〔1〕2012年民事訴訟法對保全制度進行了修改，新法規(guī)定，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。（民事訴訟法第100條）〔2〕裁判（判決和裁定）的羈束力是指，一旦裁判成立，即對法院產(chǎn)生不可改變和撤銷的約束力，無論是作出裁判的法院還是上級法院，除非通過專門程序。與既判力不同，羈束力的產(chǎn)生并不要求裁判確定。裁判一旦確定即發(fā)生既判力。既判力的作用在于約束后訴法院不得作出與前訴裁判矛盾的裁判，當事人不得就已經(jīng)裁判的事項再行爭執(zhí)。關(guān)于羈束力和既判力，詳見張衛(wèi)平：《民事訴訟：展開》，中國人民大學出版社〔3〕參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局股份有限公司2005年版，頁576、577.〔4〕國內(nèi)也有學者認為，一旦裁定生效，非經(jīng)法定程序，法院也不得改變。參見張衛(wèi)平、李浩：新民事訴訟法原理與適用》，人民法院出版社2012年版，頁314.而言，民事訴訟法的規(guī)定也并非完全沒有意義。

　　五、第三人撤銷之訴提起的程序及裁判根據(jù)民事訴訟法第56條第3款的規(guī)定，案外第三人可以自知道或者應當知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。民事訴訟法并沒有規(guī)定知道或應當知道的最長時限，因此，不論經(jīng)過多長時間，只要是在知道或應當知道的六個月以內(nèi)，都可以行使起訴權(quán)。關(guān)于行使撤銷之訴的訴權(quán)期限與民事訴訟法關(guān)于再審申請的期間的規(guī)定保持了一致。這也說明，第三人撤銷之訴在救濟手段的性質(zhì)上屬于特殊或非常救濟手段。

　　第三人撤銷之訴的管轄法院是作出判決、裁定和調(diào)解書的法院。如果要求撤銷的裁判是審法院，則管轄法院就是該一審法院；如果要求撤銷的裁判是第二審法院作出的，則管轄法院就是第二審法院。

　　（二）第三人撤銷之訴的審查和受理第三人撤銷制度的審查和受理的問題，主要涉及對于該訴是按照般的訴訟對待，還是按照特殊救濟的訴訟對待的問題。如果按照一般的訴訟，則法院只需要對訴的提起進行形式審查而非實質(zhì)審查。例如，關(guān)于訴訟提起的理由是無需進行實質(zhì)審查，也不需要當事人加以證明。相反，特殊救濟訴訟的啟動則需要對訴訟提起的事由，如原判決、裁定、調(diào)解書存在錯誤，進行實質(zhì)性審查。對于事由的存在是否應達到較大可能性的程度，不能用再審制度中的“確有錯誤”加以要求。

　　法院對第三人申請裁判和調(diào)解的請求，經(jīng)審理之后，作出否定性或肯定性裁判。認為訴訟請求不能成立的，判決駁回訴訟請求；認為訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書。

　　改變原判決、裁定、調(diào)解書，是指不完全否定原裁判和調(diào)解書的內(nèi)容，僅僅將錯誤的部分予以糾正。例如，在原判決中將本屬于第三人的財產(chǎn)錯誤地認定為原告訴訟請求的財產(chǎn)之中，并終局判決該財產(chǎn)屬于爭議財產(chǎn)的部分。在此種情形下，經(jīng)審理認為該財產(chǎn)應屬于第三人的，就要改變原判決中涉及第三人財產(chǎn)的判決部分。應當注意的是，無論是撤銷還是改變原裁判，在裁判的形式上，撤銷或改變原判決、調(diào)解書的適用判決，因為不管是撤銷還是改變判決或調(diào)解書，都是對原判決、調(diào)解書所涉實體權(quán)利義務的裁判。在裁判的法理上，要求對實體問題的終局性裁決使用判決。

　　按照新民事訴訟法的規(guī)定，第三人撤銷之訴的訴訟請求不成立的，判決駁回。這里沒有區(qū)分撤銷的客體，無論是判決、裁定還是調(diào)解書。從對訴訟請求的處理來看，使用判決是可以成立的。一個吊詭之處是，既然是對一種訴訟請求的裁判，但卻是針對裁定的，而裁決的方式又是判決，這總使人感覺有些異樣。因為如果是撤銷或改變裁定的情形，想必從規(guī)定的邏輯而言，似乎也應該用判決。比較一下再審審理裁判的情形，應該比較清楚這中間的異樣之處了。

　　對于可再審的裁定，如不予受理、駁回起訴等的裁定，再審審理后不論駁回再審請求，還是撤銷原裁定，使用的裁判方式都是裁定而非判決。對于這種處理方式，一種解釋是因為原裁定本身是針對程序問題的，因此，對程序問題的處理也應當用裁定。以這樣的觀點來看待第三人撤銷之訴，則第三人撤銷之訴請求撤銷的客體是裁定時，在裁判的處理上也應當用裁定才是。但這顯然又與對第三人撤銷之訴訴訟請求的實體處理須用判決不致。這也許就是將裁定納入撤銷之訴的客體所帶來問題。

　　原判決、裁定被撤銷之后，就只存在審理撤銷之訴的法院作出的撤銷判決。在改變判決的場合，當法院改變原判決之后，原來的判決也不再存在，審理撤銷之訴的法院是以新的形成判決替代了原判決。這與上訴法院對第審法院判決的改判是同樣的情形。

　　這里需要注意的是，第三人撤銷之訴的審理范圍應當僅限于第三人請求撤銷的部分，理由是基于民事訴訟處分原則的要求。另個問題是，經(jīng)審理雖然第三人的撤銷請求不能成立，但發(fā)現(xiàn)他人之間的判決、裁定和調(diào)解書有錯誤時，是否應當主動依職權(quán)予以撤銷，筆者認為，基于民事訴訟處分原則，法院同樣也不能撤銷。由此，我們也可以看出處分原則對于規(guī)范審判行為的重要意義。

　　單純撤銷調(diào)解書用判決的方式，同樣也基于是對請求撤銷調(diào)解書請求的實體處理。對于改變原調(diào)解書的情形，可以有兩種思路：其，法院以判決的形式直接改變原調(diào)解書的內(nèi)容；其二，法院首先用裁定撤銷調(diào)解書，然后由原調(diào)解的雙方當事人達成新的調(diào)解協(xié)議，法院再根據(jù)新的調(diào)解協(xié)議制作新的調(diào)解書。筆者比較認同后一種思路。

　　六、結(jié)束語本文關(guān)于第三人撤銷之訴制度的構(gòu)成及運用的分析是基于規(guī)范分析的視角，從民事訴訟的理論和邏輯推演，因此，很難預測該制度運用當中可能發(fā)生的問題，這就只有針對具體情形，根據(jù)第三人撤銷之訴制度的目的和精神予以處理。可以想象的是，由于第三人撤銷之訴可能顛覆原有的判決、裁定、調(diào)解書，導致原有的既決事項發(fā)生改變，因此，如何防止濫用第三人撤銷之訴恐怕是實踐中需要注意的首要問題，以免進步影響裁判的安定性。另外，要使第三人撤銷之訴這一制度合理運行，還需要相應的配套制度和措施。例如，進一步完善第三人訴訟參加的通知制度，使第三人盡可能通過事前程序維護自己的權(quán)利，減少事后程序的使用，以實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟性和裁判安定性要求。作為細化民事訴訟法規(guī)定的司法解釋，在保證合理運用第三人撤銷之訴方面還有許多工作要做。因此，關(guān)于第三人撤銷之訴的理論探索還剛剛展開，筆者期待對此研究的不斷深入。

　　（責任編輯：傅郁林）