增量配電改革是本輪電改的重頭戲，有業(yè)內(nèi)人士稱之為“最難啃的骨頭”。作為提供政策法律服務(wù)的專業(yè)律師團隊，我們有幸參與了多個項目的業(yè)主優(yōu)選工作，已經(jīng)協(xié)助6個項目選出了業(yè)主。現(xiàn)結(jié)合工作實踐談一談對增量配電幾個關(guān)鍵問題的認識。

 

 

　　政府特許經(jīng)營是指政府授予一個或幾個企業(yè)在一定時間和范圍內(nèi)對某項提供給社會公眾的產(chǎn)品或服務(wù)進行排他性或壟斷性經(jīng)營的行為。此項排他性或壟斷性的經(jīng)營權(quán)利即為“特許經(jīng)營權(quán)”，政府和企業(yè)分別為該特許經(jīng)營權(quán)的授予方和被授予方。通常，雙方通過特許經(jīng)營協(xié)議明確各自的權(quán)利義務(wù)。2015年4月，國家發(fā)改委等6部委發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，明確：鼓勵和引導社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和共用事業(yè)建設(shè)運營，提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率，促進社會經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。事實上，在成熟市場經(jīng)濟國家，特許經(jīng)營被廣泛運用于包括輸、配電在內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)等領(lǐng)域，國內(nèi)在高速公路、燃氣、供水等領(lǐng)域也開展了很多有益的探索。在本輪電改之前，在輸配電領(lǐng)域尚未采用過特許經(jīng)營。增量配電試點業(yè)務(wù)開展以來，已有河南鄭州航空港、江蘇連云港徐圩新區(qū)、重慶合川等多個增量配電項目采用了特許經(jīng)營模式。

 

　　增量配電項目特許經(jīng)營模式的基本要點為：政府作為授權(quán)方，將增量配電試點區(qū)域內(nèi)的配電權(quán)授予經(jīng)市場化競爭優(yōu)選出來的業(yè)主，項目業(yè)主負責區(qū)域內(nèi)配電設(shè)施的投資、建設(shè)、運營、收費，經(jīng)營期限一般為25～30年，經(jīng)營期滿后移交給政府；政府與項目業(yè)主之間簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，對各自的權(quán)利義務(wù)進行明確。

 

　　與傳統(tǒng)的電網(wǎng)企業(yè)獨家經(jīng)營相比，增量配電的特許經(jīng)營模式有以下幾個明顯的區(qū)別：

　　一是明確了政府才是真正的授權(quán)主體，有權(quán)依法對配電權(quán)進行支配。政府是 “特許經(jīng)營權(quán)”的授權(quán)主體，有權(quán)將經(jīng)營權(quán)授予合格的經(jīng)營者，有權(quán)剝奪不合格經(jīng)營者的權(quán)利，也有權(quán)對現(xiàn)有配電權(quán)進行調(diào)整。這一點，在電網(wǎng)企業(yè)部分干部職工錯誤認為“配電就是自己的權(quán)利、守住配電區(qū)域就是履行守土有責義務(wù)”的特定背景下，具有非常重要的意義。

 

　　二是特許經(jīng)營權(quán)有期限限制，被授權(quán)的經(jīng)營者只能在一定的期限內(nèi)擁有該權(quán)利，到期后要重新進行選擇，而不是“一旦擁有，誰也趕不走”一勞永逸地永久獲得該權(quán)利。這就給經(jīng)營者施以巨大壓力：要提供更好的服務(wù)，否則，到期后可能就要“出局”。顯然，“永續(xù)”經(jīng)營的傳統(tǒng)電網(wǎng)自然無法感受到這種壓力。

 

　　三是特許經(jīng)營模式有明確的違約處理機制，作為授權(quán)方的政府有權(quán)依據(jù)法律法規(guī)和特許經(jīng)營協(xié)議對項目進行監(jiān)管。當被授權(quán)主體違規(guī)違約時，政府除有權(quán)依據(jù)法律法規(guī)對其進行處罰外，還有權(quán)依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議追究其違約責任，情節(jié)嚴重時甚至可以收回特許經(jīng)營權(quán)。

　　顯然，相比于傳統(tǒng)電網(wǎng)企業(yè)獨家經(jīng)營模式下的經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體不明確、經(jīng)營無期限限制、無違約處理及退出機制等特征，特許經(jīng)營模式更具有激勵與約束性，更能體現(xiàn)配電網(wǎng)公共產(chǎn)品的屬性。因此，我們認為特許經(jīng)營是目前可以考慮的更優(yōu)選擇。

 

 

　　增量配電網(wǎng)是基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目，屬于依法應由政府提供的公共服務(wù)產(chǎn)品。在具體提供方式上，政府可自行提供，也可通過向第三方主體購買本應由政府提供的公共服務(wù)。政府向第三方采購服務(wù)的行為本質(zhì)上屬于以“服務(wù)”為采購對象的政府采購行為，應適用《政府采購法》。該法第二條明確：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”

 

　　需要注意的是，項目實踐中我們在部分地區(qū)遇到的問題是，個別主體認為增量配電試點項目業(yè)主優(yōu)選不屬于政府采購，理由是因其未“使用財政性資金”，不符合《政府采購法》規(guī)定的政府采購范疇。誠然，與傳統(tǒng)的政府采購工程、貨物、服務(wù)相比，增量配電網(wǎng)項目服務(wù)的采購有其特殊性：第一，不需要使用財政性資金，服務(wù)提供者通過使用者付費的方式回收成本、獲取收益；第二，項目并非直接采購某項具體服務(wù)，而是采購（即優(yōu)選）項目服務(wù)的提供方，即項目業(yè)主，并通過對其授予特許經(jīng)營權(quán)利，由其在特許經(jīng)營期限內(nèi)提供配電服務(wù)；第三，由使用者向特許經(jīng)營權(quán)人也就是項目業(yè)主支付費用。因此，雖然政府并未使用現(xiàn)實的財政性資金去購買某項具體服務(wù)，但并不代表政府不需要為采購項目支付任何形式的對價，政府授予中選業(yè)主特許經(jīng)營權(quán)，業(yè)主獲得在一定期限內(nèi)對項目的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)，即為政府采購行為中所支付的對價。

 

　　實踐中，已經(jīng)開展業(yè)主優(yōu)選的增量配電試點項目中，大多數(shù)都是通過當?shù)卣少徠脚_進行了業(yè)主優(yōu)選活動，部分省市還作出了特許經(jīng)營項目必須在政府采購平臺（政府公共資源交易中心）進行采購的規(guī)定。可見，增量配網(wǎng)業(yè)主優(yōu)選實質(zhì)為政府采購行為，應遵循《政府采購法》及相關(guān)法律法規(guī)的要求，已基本達成共識。

 

 

　　既然增量配網(wǎng)業(yè)主優(yōu)選本質(zhì)為政府采購，就應采用政府采購相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的方式進行項目業(yè)主優(yōu)選。《政府采購法》第26條明確規(guī)定了政府采購可采用的5種方式：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價，并規(guī)定“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式”也可以采用。2014年12月31日，財政部發(fā)布《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）明確了本《辦法》的制定依據(jù)為《政府采購法》第26條第一款第六項規(guī)定，也就是說財庫〔2014〕214號文所稱的“競爭性磋商”即為《政府采購法》第26條規(guī)定的“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式”之一。

 

　　同時，按照國家發(fā)改委、國家能源局《有序放開配電業(yè)務(wù)管理辦法》（發(fā)改經(jīng)體〔2016〕2120號）、《關(guān)于規(guī)范開展增量配電業(yè)務(wù)改革試點的通知》（中發(fā)〔2016〕2480號）要求，增量配電網(wǎng)業(yè)主優(yōu)選應通過市場化機制公開、公平、公正進行，堅持準入環(huán)節(jié)的競爭性。因此，增量配電網(wǎng)業(yè)主優(yōu)選應同時符合政府采購相關(guān)法律規(guī)范及增量配電網(wǎng)改革相關(guān)政策精神要求。

 

　　實際上，增量配電改革的相關(guān)政策文件與政府采購相關(guān)法律法規(guī)都以公平、公正、公開為基本原則對優(yōu)選程序作出了規(guī)定。在幾種政府采購方式中，單一來源采購、詢價兩種方式因不具備競爭性，顯然不符合增量配電業(yè)務(wù)業(yè)主優(yōu)選的競爭準入原則，不適宜也不建議在增量配電網(wǎng)業(yè)主優(yōu)選項目中采用。而邀請招標方式，除邀請范圍更窄外，其他程序與公開招標類似。競爭性談判必須遵循“最低價中標”規(guī)則，但增量配電網(wǎng)項目恰恰不存在典型傳統(tǒng)工程項目的投標價格競爭，顯然也無法采用。因而，各種采購方式中，競爭性磋商和公開招標顯然更符合該類項目的采購要求。 

 

　　理論上，公開招標最為公開、公平，能實現(xiàn)最大程度競爭，但公開招標明確規(guī)定“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”，“公開招標主要適用于核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)和政府采購政策，且采購中不作更改的項目”。而增量配電網(wǎng)試點項目，各項技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)并不是特別明確，其核心條件受投資、服務(wù)、價格等多種因素制約，且這些條件相互關(guān)聯(lián)、相互影響：比如，投資多了，成本就上去了，配電價格自然會升高；反之，配電價格低了、投資少了，供電安全、供電質(zhì)量就可能受影響……這就需要采購人與供應商在采購過程中就具體方案、服務(wù)內(nèi)容、配電價格等實質(zhì)性條件進行反復洽商，最終明確邊界條件，并擇優(yōu)選定各方面都更加符合采購人利益的供應商成為業(yè)主。而競爭性磋商，因為既有招標方式所具有的公平、公正、公開的優(yōu)點，又有多輪談判、最終報價的優(yōu)點，顯然能夠更好地滿足增量配電網(wǎng)業(yè)主選擇的要求。

 

　　從目前情況看，國內(nèi)已經(jīng)有鄭州航空港、江蘇連云港、重慶合川、長壽、陜西安康、河南三門峽等多個增量配試點項目在優(yōu)選業(yè)主時采用了競爭性磋商的方式，取得了很好的效果。結(jié)合我們所參與的業(yè)主優(yōu)選工作來看，我們認為：競爭性磋商的方式能夠?qū)崿F(xiàn)對不同供應商配電價格和服務(wù)質(zhì)量等各項指標的全面對比，達到嚴控準入環(huán)節(jié)、擇優(yōu)選擇供應商的目標，在增量配電試點工作開展初期，是一種更加適宜的業(yè)主優(yōu)選方式。

 

　　當然，隨著工作的深入推進和經(jīng)驗的逐步積累，在增量配電的各項參數(shù)都能夠非常明確的情況下，相信公開招標也會成為一種廣泛采用的方式。

 

 

　　《特許經(jīng)營協(xié)議》是項目業(yè)主選出后，由作為授權(quán)方的政府與被授權(quán)方的業(yè)主所簽訂的最重要的法律文件，是雙方主要權(quán)利義務(wù)的集中約定。目前，從參與的試點項目看，政府幾乎不約而同地表達同樣的強烈訴求：出于對配電網(wǎng)可靠供電和安全運行的擔心，以及對業(yè)主本方履約能力及履約誠信的顧慮，政府方往往希望在《特許經(jīng)營協(xié)議》中設(shè)定較多保障條款，比如要求社會資本方提供巨額的履約擔保，甚至只接受履約保證金形式的擔保等；另一方面，則對業(yè)主方的權(quán)利進行限制，有的甚至限制正常經(jīng)營權(quán)的行使。

 

　　這些訴求，在試點工作剛剛開始的情況下，站在政府方角度考慮是正常的。但負面影響也隨之出現(xiàn)：試點初期，很多政策尚不配套，增量配網(wǎng)盈利能力尚不明確，在這種情況下就要求業(yè)主方承擔過高的義務(wù)，無疑將加大投資方特別是社會資本方進入的壓力，降低其進入的積極性。在我們參與的部分試點項目中，也確實存在條件設(shè)置過于嚴苛、意向投資方退出項目角逐的情況。

 

　　“公平”是合同的一項基本原則，權(quán)利義務(wù)對等的條款約定更能促進合作的推進。相反，權(quán)利義務(wù)過分失衡的約定則可能打擊一方的履約意愿，導致合同目的不能實現(xiàn)，出現(xiàn)“雙輸”的結(jié)果。因此，我們建議，一定要保持特許經(jīng)營協(xié)議的公平性，合理約定雙方的權(quán)利義務(wù)，對雙方的權(quán)利予以平等保護。特別是掌握眾多資源、處于優(yōu)勢地位的政府方，需要更加妥善地處理安全與效率、風險與發(fā)展的關(guān)系，找到更佳的平衡點，采取多種措施吸引社會資本進入配電領(lǐng)域，為完成中央確定的電改任務(wù)作出更加積極的貢獻。

 

 

本文刊載于《中國電力企業(yè)管理》2018年3期，作者就職于北京市鑫諾律師事務(wù)所。

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